Sulla nozione di patrimonio culturale

Il diritto del colore ovvero della sua protezione giuridica tramite i diritti della proprietà industriale e intellettuale

di Federica Minio

The "right of color" namely its legal protection through industrial and intellectual property rights
The article, starting from the case of the exclusive license obtained by the artist Anish Kapoor on the so-called "Vantablack", a black paint able to absorb almost 100% of the light, questions whether a color may be protected by industrial (patent, know-how, trademark) and intellectual property rights (copyright). The article then investigates whether a monochrome work may be protected by copyright and which are the criteria for determining when there is plagiarism of the same, in particular in accordance with the principle of the so-called "semantic gap", theorized by case-law in recent years.

Keywords: Art Law; Colour Trademarks; Vantablak; International Blu Klein.

Quando nel 2016 Anish Kapoor acquisì i diritti di utilizzare in via esclusiva in ambito artistico il c.d. "Vantablack", una vernice nera, capace di assorbire quasi il 100% della luce, prodotta dalla società britannica Surrey NanoSystem, l'ambiente artistico internazionale rimase indignato nei confronti di un'operazione ritenuta monopolistica e in netto contrasto con il principio di libera circolazione non tanto delle idee, quanto piuttosto dei materiali, che dovrebbe essere proprio del mondo dell'arte. L'artista inglese Christian Furr affermò così "di non aver mai sentito che un artista monopolizzasse un materiale ... perché il diritto di utilizzarlo dovrebbe appartenere ad ognuno", mentre l'artista anglo-indiano Shanti Panchal disse "di non aver mi sentito nulla di più assurdo, dal momento che nel mondo dell'arte e della creatività nessuno dovrebbe avere monopoli".

Ma i "colleghi" di Kapoor non si sono fermati a una mera protesta verbale: qualche mese fa un altro artista britannico, Stuart Semple, è riuscito nel suo intento di creare una vernice con caratteristiche analoghe a quelle del Vantablack, il Black 3.0. Questa vernice, venduta sul sito web di titolarità di Semple [1], è andata sold out in poche ore e sarà di nuovo disponibile solo a partire da settembre 2019. Per realizzare il suo prodotto "antimonopolistico", Semple ha chiesto aiuto alla comunità artistica internazionale, lanciando un progetto di crowfundig sulla piattaforma Kickstarter [2]. Per poter finanziare il progetto era necessario dichiarare di non essere Anish Kapoor o qualcuno della sua cricca! ("By backing this project you confirm that you are not Anish Kapoor, you are in no way affiliated to Anish Kapoor, you are not backing this on behalf of Anish Kapoor or an associate of Anish Kapoor. To the best of your knowledge, information and belief this material will not make its way into the hands of Anish Kapoor").

Ma che cosa è il Vantablack e che cosa ha di così particolare? Il nome è composto dall'acronimo VANTA, che sta per "Vertically Aligned NanoTube Arrays": si tratta di una vernice, composta da nanotubi di carbonio allineati in modo verticale, che, come abbiamo anticipato, è in grado di assorbire la quasi totalità della luce visibile (99,96%). Il nero, lo aveva già capito Aristotele ed enunciato nel De Coloribus [3], lo percepiamo tale perché i pigmenti di cui è composto assorbono la luce da cui sono colpiti. Sono state classificate alcune decine di tonalità di nero [4] alle quali ora andrà forse ad aggiungersi anche il Vantablack.

A produrre il Vantablack è, come abbiamo detto, la società britannica Surrey NanoSystem, che si occupa di nanotecnologia. Questa vernice ha numerosi campi di impiego ed è stata originariamente sviluppata per scopi militari, per dipingere gli stealth, aeroplani realizzati con tecnologie che li rendono impercettibili ai radar. La sua caratteristica principale è infatti quella di far perdere la percezione di tridimensionalità all'oggetto sul quale è apposto, che appare come una semplice sagoma.

Il Vantablack è oggetto di numerosi brevetti industriali c.d. "di procedimento" (tra gli altri, si veda brevetto europeo EP1885909, intitolato appunto Nanostructure Production Methods) che proteggono il metodo per arrivare a un determinato prodotto.

Ma torniamo a noi. Anish Kapoor, affascinato sin dall'inizio della sua carriera artistica, forse anche per le sue origini indiane, dall'uso del colore "puro" (si veda ad esempio il suo storico lavoro As if to Celebrate, I Discovered a Mountain Blooming with Red Flowers, del 1981, composto di pigmenti dai colori vividi che creano forme geometriche), intuì già nel 2014 le potenzialità espressive del Vantablack e nel 2016, come abbiamo detto, è riuscito ad attenere dalla Surrey NanoSystem una licenza esclusiva sull'uso del materiale. Per meglio comprendere queste potenzialità espressive, ricordiamo, è il caso di dire ad colorandum, che l'estate scorsa un turista italiano in visita al Serralves Museum di Porto è letteralmente caduto nell'opera di Kapour Descent into Limbo, un foro perfettamente tondo realizzato nel pavimento del museo e dipinto al suo interno, in occasione dell'installazione del 2018 in Portogallo (la prima versione dell'opera è del 1992), proprio con la famigerata vernice che toglie la tridimensionalità, impedendo al malcapitato visitatore di capire che si trattava di un'apertura nel pavimento, e non si una sagoma. Cadendo nel "limbo" è andato su tutte le cronache.

Il caso Kapour-Vantablack ha subito fatto ricordate Yves Klein e il suo meraviglioso e luminosissimo blu oggetto di un brevetto depositato in Francia nel 1960. Anche la storia del c.d. International Klein Blu (IKB) è assai affascinante. L'artista francese iniziò a lavorare alle sue tele monocrome blu oltremare nei tardi anni quaranta e nei primi anni cinquanta del secolo scorso. Klein non era però soddisfatto del risultato, perché le sostanze utilizzate come legante con i pigmenti toglievano brillantezza al colore. Ne parlò così a Édouard Adam, proprietario di un colorificio in Boulevard Quinet, nel quartiere di Mountparnasse sulla rive gauche, dove Klein comperava i suoi colori, e in particolare il pigmento blu oltremare n. 1311. Klein chiese ad Adam di aiutarlo a trovare un legante in grado di mantenere la luminosità del pigmento puro. Grazie anche all'aiuto di un chimico, i due riuscirono così a trovare la miscela perfetta: polvere blu d'oltremare 1311, Rhodopas, alcol 95° e acetato etilico.

In realtà si conoscono gli "ingredienti" dell'IKB, ma non le proporzioni degli stessi né il procedimento produttivo. Sebbene si creda il contrario, l'International Blu Klein infatti non fu oggetto di un vero e proprio brevetto. L'artista infatti depositò presso l'Institut National de la Propriété Industrielle di Parigi solo una Enveloppe Soleau, cioè una busta chiusa che viene numerata (quella dell'IKB era la numero 63471 del 19 maggio 1960) e custodita come prova di priorità su un'invenzione, esclusivamente per accertare la data di invenzione di un'opera, il suo creatore e il nome della stessa. L'Enveloppe Soleau ha una durata di cinque anni dopo i quali può essere rinnovata ancora per altri cinque.

Posto che in realtà, "l'impiego tecnologico necessario per realizzare questo blu era un mezzo per raggiungere un fine concettuale" e che "il brevetto del nuovo colore ... non fu quindi tanto una mossa commerciale, quanto, da un lato, una ratifica formale dell'idea metafisica rappresentata dal suo mezzo espressivo, dall'altro, un'assicurazione contro la possibilità che altri lo usassero in modi che potessero corrompere 'l'autenticità dell'idea pura'" [5]; posto questo, l'IKB avrebbe potuto essere registrato come brevetto chimico, di prodotto (che protegge il prodotto chimico di per sé) o di procedimento (che protegge il metodo di preparazione del composto)?

La risposta non è semplice né univoca. L'invenzione brevettabile viene definita come "soluzione originale di un problema tecnico". E già qui si pone un primo dubbio: il problema di Klein era quello di realizzare un blu oltremare particolarmente brillante. Mi chiedo se questo possa propriamente definirsi un "problema tecnico". Ancora: perché si abbia un'invenzione brevettabile, è essenziale l'indicazione dell'uso cui il prodotto o il procedimento di nuova realizzazione sono destinati. Un uso che deve avere natura tecnica. Nel caso di un pigmento da utilizzare in campo artistico è difficile (ma non impossibile) poterne individuare un uso tecnico in senso stretto. Ricordiamo poi che vi sono ulteriori requisiti perché un'invenzione possa essere ritenuta valida (vale a dire industrialità, novità, originalità, liceità ex artt. 45, 46, 47, 50 del d.lg. 10 febbraio 2005, n. 30, c.d. Codice della proprietà industriale): senza sapere cosa vi fosse scritto all'interno di quella busta, è però impossibile capire se l'IKB li possedesse o meno.

Mi parrebbe più agevole pensare alla protezione di un pigmento tramite segreto industriale. In passato, pensiamo soprattutto al medioevo, le botteghe dei pittori erano veri e propri laboratori artigianali: venivano macinati pietre e minerali (come i lapislazzuli da cui si ricavava il blu oltremare: si pensi ai cieli degli affreschi di Giotto nella Cappella degli Scrovegni), trattate terre colorate (come la terra di Siena, estratta da una cava nei pressi del Monte Amiata, che in epoca medievale faceva parte appunto della Repubblica di Siena), preparate lacche (cioè pigmenti ottenuti dalla combinazione chimica tra un succo vegetale colorante fatto reagire con l'allume) e veri e propri composti chimici come il minio, un tetrossido di piombo che nasce grazie alla trasformazione del piombo in presenza di calore. Ogni bottega, che così decritta sembra un vero e proprio laboratorio alchemico [6], aveva evidentemente la sua particolare formula, la sua ricetta, che molto probabilmente veniva tenuta segreta e al cui segreto era tenuto chi lavorava "a bottega".

Il Codice della Proprietà Industriale tutela le "informazioni segrete", ossia le "informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali" agli artt. 98-99, a patto che presentino tre caratteristiche: 1) siano segrete, cioè non siano generalmente note o accessibili al pubblico; 2) abbiano un valore economico in quanto segrete; e 3) siano sottoposte a misure ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete. Se si pensa (ma chi oramai lo farebbe?) allo stereotipo dell'artista romantico, povero e bohemien, viene da escludere questo tipo di tutela che, come è stato scritto [7] implica "misure di sicurezza draconiane". Sappiamo bene però che non è più così: attorno agli artisti più importanti e influenti gravita infatti una vera e propria industria (la Factory di Andy Warhol è stata uno degli esempi più eclatanti), sicuramente in grado di sottoporre un segreto ad adeguate misure di sicurezza.

Segnaliamo tuttavia che la legge non prevede per i segreti industriali un diritto di esclusiva erga omnes. La tutela è infatti efficacie solo nei confronti di chi sottrae il segreto con modalità illecite o in mala fede, ma non nei confronti di chi abbia conseguito l'oggetto del segreto in via autonoma, o tramite reverse engineering (vale a dire analizzando l'oggetto, in questo caso il pigmento, al fine di produrre un secondo oggetto che abbia delle caratteristiche analoghe).

Spostando un poco l'angolo di visuale, possiamo pensare alla protezione di un colore tramite marchio. L'art. 7 del Codice già citato stabilisce infatti che possono essere oggetto di registrazione come marchi di impresa "le combinazioni o le tonalità cromatiche" (ad esclusione dei colori puri).

Un marchio può definirsi tale in primo luogo quando possegga capacità distintiva, cioè "sia atto a distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da quelli di un'altra impresa". Pensiamo all'International Blu Klein: nessuno negherebbe che questa capacità la possegga. Chiunque veda una tela o un'opera di quel colore penserà immediatamente all'artista francese.

I marchi di colore, per quanto ammessi come categoria generale, hanno creato qualche problema circa un altro requisito (che era) richiesto ai fini della tutela (oltre alla capacità distintiva): vale a dire la possibilità di essere rappresentati graficamente. Il problema era stato superato dalla Corte di Giustizia, secondo cui costituisce sempre idonea rappresentazione grafica l'individuazione del colore mediante un codice internazionale riconosciuto, come il codice Pantone [8]. Ora, la Direttiva UE 2015/2436 [9] e il Regolamento UE 2017/1001 [10] hanno eliminato il requisito della "rappresentazione grafica", prevedendo unicamente che sia segno atto a costituire un valido marchio quello "adatto ad essere rappresentato nel registro ... in modo da consentire alle autorità competenti e al pubblico di determinare in modo chiaro e preciso l'oggetto della protezione garantita al loro titolare". È presumibile che per quanto riguarda i marchi di colore le cose non cambino e continui a costituire idonea rappresentazione l'individuazione del colore mediante un codice internazionale riconosciuto.

Penso tuttavia che la tutela di un colore tramite il diritto dei marchi non sia una strada percorribile: al dì la infatti dei problemi legati alla soluzione di conflitti tra due segni costituiti da tonalità diverse di uno stesso colore (chi può dire se la tonalità x di rosso è confondibile con quella y, che magari si differenzia solo per l'aggiunta di un poco di giallo o di bianco), ci sono due problemi direi insormontabili. Il primo è che, come per i marchi di forma (vale a dire quelli costituiti dalla forma stessa del prodotto), ai quali dottrina e giurisprudenza assimilano i marchi di colore, si pone la questione della valenza ornamentale del segno, che se sussiste, esclude la possibilità di una sua registrazione (art. 9 Codice). Direi che un marchio di colore registrato e utilizzato per un'opera d'arte possiede una valenza ornamentale quasi intrinseca (e ciò senza addentrarsi su disquisizioni filosofiche circa la funzione ornamentale dell'arte). Vi è poi un secondo e ancora più pregnante aspetto: è (giuridicamente) corretto consentire un monopolio sullo sfruttamento di un colore a un unico artista? Credo di no, anche alla luce delle pronunce giurisprudenziali. Nella sentenza n. 7245/2008 la Cassazione, dopo aver escluso la registrazione come marchio di singole tonalità cromatiche "per non restringere indebitamente la disponibilità di colori per gli altri operatori che offrono prodotti o servizi analoghi", ha precisato che questa possibilità sussiste tuttavia nell'ipotesi in cui il colore sia straordinariamente peculiare e abbia carattere inusuale rispetto al prodotto: senonché non si vede davvero come un qualsiasi colore possa avere carattere inusuale rispetto a un'opera d'arte!

Spostando ulteriormente l'angolo di visuale, resta da analizzare un ultimo aspetto: quello della tutela del colore tramite la legge sul diritto d'autore (l. 22 aprile 1941, n. 633).

L'art. 1 della legge afferma che sono protette "le opere dell'ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione". L'art. 2, in un elenco considerato non tassativo, specifica poi che "in particolare sono comprese nella protezione ... 4) le opere della scultura, della pittura, dell'arte del disegno, della incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia".

Leggendo le norme, credo sarebbe una forzatura far rientrare tra le opere dell'arte figurativa un pigmento, un colore, anche tenendo conto del fatto che la legge non protegge l'idea di per sé, ma solo la sua estrinsecazione formale.

Ma se un colore non è probabilmente proteggibile in quanto tale tramite diritto d'autore, sicuramente proteggibile è un'opera monocroma. Ma qui il problema diventa un altro: e cioè stabilire se vi sia o meno plagio, dunque violazione dei diritti d'autore su una determinata opera, se un altro artista dipinge una tela monocroma dello stesso colore. Due tele di uno stesso colore, anche se di dimensioni diverse, dipinte con materiali e tecniche diverse, all'apparenza sono quasi "uguali". Eppure nessuno oserebbe neanche solo pensare che Something else del 1961 di Mario Schifano costituisca un plagio di Puro Colore Rosso del 1921 di Rodchenko. Perché? Perché l'arte contemporanea è essenzialmente astratta, concettuale. Con questo termine non intendo tanto richiamare la corrente artistica degli anni sessanta, ma proprio il significato letterale del termine: vale a dire, come si legge sul vocabolario "Diretto alla formulazione di concetti, che si esprime mediante concetti". Non ci si può certo addentrare in questa sede, e non ne sarei neppure in grado, in una discussione in merito a che cosa sia l'arte contemporanea. Mi limito a richiamare le parole di Malevich, che, volendo dare una definizione di Suprematismo (la prima corrente artistica in cui apparvero le tele monocrome), afferma che "L'oggetto in sé non significa nulla. L'arte perviene col suprematismo all'espressione pura senza rappresentazione". La definizione, per quanto riferita al Suprematismo, credo possa valere per la gran parte delle espressioni artistiche a partire dalle avanguardie storiche.

L'oggetto quadro, opera, in sé non significa dunque nulla. Cosa, chi, allora, stabilisce che quell'oggetto è un'opera d'arte? Anche su questo aspetto non mi permetto disquisizioni. Richiamo solamente le prime bellissime pagine del testo di Arthur Danto "La trasfigurazione del banale". L'autore descrive una galleria immaginaria in cui sono esposti una serie di quadri monocromi rossi, o meglio, "un'intera serie di rettangoli rossi, uno accanto all'altro". Il primo è un dipinto descritto dal filosofo danese Kierkegaard, in cui sono ritratti gli israeliti che attraversano il mar Rosso. Non è un quadro figurativo, ma un mero quadrato dipinto di rosso: infatti, spiega l'autore del quadro, "Gli israeliti avevano già attraversato il mare, e gli egiziani erano annegati". Accanto al dipinto descritto da Kierkegaard, Danto immagina un quadro di un ipotetico ritrattista danese intitolato Lo stato d'animo di Kierkegaard, e poi immagina un'intera serie di rettangoli rossi "dotati di pari somiglianza (perfetta) con ciascuno degli altri": abbiamo una pittura paesaggistica, che ha come titolo Piazza rossa, un quadro astratto, titolato Quadrato rosso, uno metafisico, che reca il titolo Nirvana, "una natura morta eseguita da un discepolo di Matisse", intitolata Tovaglia rossa. Danto immagina poi una tela preparata con il minio "sulla quale, se avesse vissuto abbastanza a lungo, Giorgione avrebbe dipinto il suo capolavoro, mai realizzato, Conversazione sacra". Riguardo a quest'ultimo "oggetto", l'autore afferma trattarsi di "un superficie rossa che, per quanto non si possa dire un'opera d'arte, non è tuttavia senza un qualche interesse storico-artistico, visto che fu lo stesso Giorgione a prepararla". Nella sua galleria immaginaria Danto mette infine "una superficie dipinta, ma non preparata, con del minio, un mero artefatto, il cui significato filosofico consiste unicamente nella circostanza che non è un'opera d'arte, e il cui unico interesse storico-artistico consiste nella circostanza che lo stiamo considerando - è solo una cosa, con sopra del colore". E prosegue: "Con questo, la mia galleria di quadri è completa. Il catalogo della mostra, a colori, sarebbe monotono, visto che ciascuna illustrazione appare uguale a ogni altra, benché si tratti di riproduzioni che appartengono a generi diversissimi tra loro: pittura storica, ritratto psicologico, paesaggio, astrazione geometrica, arte religiosa, natura morta". Con questa descrizione Danto vuole arrivare a dire, come si capisce meglio proseguendo la lettura, che una "cosa" assurge ad opera d'arte quando viene dichiarata come tale. Ma ci dice anche che è il titolo di un'opera, il contesto in cui viene dipinta, la spiegazione che lo stesso artista ne da, a differenziare un'opera da un'altra apparentemente identica.

Ma torniamo al diritto d'autore. Ritengo che, anche applicando i criteri giurisprudenziali in materia di plagio, si possa escludere che la tela rossa di Schifano, quasi uguale ma successiva a quella di Rodchenko, costituisca violazione dei diritti d'autore, in particolare di quello di riproduzione, e che le tele rosse di cui parla Danto siano da considerarsi opere autonome.

Questa netta presa di posizione deriva in particolare dall'applicazione di un principio fissato dalla giurisprudenza nel 2015 dalla Corte di Cassazione in una sentenza che è stata definita, a buon conto, storica: il principio del c.d. "scarto semantico", che infatti, come si legge nella parte motiva, riprende le "teorie estetiche" [11].

La vertenza riguardava un caso di plagio di opera musicale: il cantautore De Gregori aveva utilizzato, riprendendolo tel quel, come titolo di una sua canzone (Prendi questa mano zingara) e come primi due versi della stessa, l'incipit di un brano di Iva Zanicchi (intitolato Zingara) che vinse il Festival di San Remo nel 1969.

La Suprema Corte ha affermato che non può esserci plagio dove la "parte" (ma un discorso analogo si può fare, specialmente nell'ambito delle arti figurative, anche riguardo al "tutto") dell'opera precedente che viene "innestata" all'interno di un'opera successiva "abbia evidenziato, in modo chiaro e netto, uno scarto semantico rispetto a quello che ha avuto nell'opera anteriore. Infatti, in linea generale, secondo le teorie estetiche, il discorso poetico, partendo dal materiale linguistico del discorso comune, compie già rispetto a questo uno scarto semantico e, agli elementi denotativi di quella base di partenza, conferisce connotazioni aggiuntive polisense via via nuove, diverse da testo a testo, sempre riferite a una contestualità determinata. In tal modo la realtà e la società entrano nell'opera d'arte non perché procedano con meccanica immediatezza dai contenuti denotativi di base, bensì in quanto sono mediati dalla struttura polisensa delle trasformazioni (connotative) formali, che variano di 'arte' in 'arte', a seconda del peculiare sistema segnico di ognuna".

A mio modo di vedere questo principio calza perfettamente, come la scarpina di Cenerentola, a quanto abbiamo detto sopra rispetto ai quadri rossi messi a confronto. Tra ognuno di essi esiste infatti un chiaro e netto "scarto semantico": tutti partono da una "base di partenza" (un quadrato rosso) ma ogni opera acquisisce un senso diverso se riferita specificatamente a una "contestualità determinata", che può essere data, ad esempio, dal movimento artistico in cui è inserita, dal genere di cui fa parte, o dal significato che l'artista ne vuole dare, anche mediante il titolo che, nell'arte contemporanea, costituisce di solito parte integrante dell'opera stessa.

Note

[1] https://culturehustle.com/products/black-3-0-the-worlds-blackest-black-acrylic-paint-150ml.

[2] https://www.kickstarter.com/projects/culturehustle/the-blackest-black-paint-in-the-world-black-30.

[3] Per approfondire la tematica del colore, testi imprescindibili sono: W. Goethe, La teoria dei colori, Il Saggiatore, 2014, in cui teorie scientifiche si intrecciano a considerazioni di ordine filosofico; A. Hauser, Storia sociale dell'arte, Piccola Biblioteca Einaudi, 1956, nella parte in cui analizza il cambiamento del ruolo del colore avvenuta con l'impressionismo; Philip Ball, Colore, una biografia, Bur Rizzoli, 2016; M. Pastoreau, Blu, storia di un colore, Ponte alle Grazie, Firenze, 2018; Id. Rosso, storia di un colore, Ponte alle Grazie, Firenze, 2016; Id., Verde, storia di un colore, Ponte alle Grazie, Firenze, 2013; Id. Nero, storia di un colore, Ponte alle Grazie, Firenze, 2013.

[4] Cfr. ad esempio il volume di Kenneth L. Kelly e Deane B. Judd, Color. Universal Language and Dictionary of Name, U.S. Department of Commerce, Washington, 1976, che ne conta circa 70, che sembrano tante, ma che se sono nulla se paragonate alle tonalità di blu, di cui ne vengono classificate oltre 1000.

[5] Così P. Ball, op. cit.

[6] L'alchimia ebbe davvero un ruolo importante sia nell'innovazione dei colori sia nel fornire una tecnologia sistematica per la loro fabbricazione, come ricorda ancora P. Ball, op. cit.

[7] http://ipkitten.blogspot.com/2016/04/paint-it-vantablack-artists-owning.html.

[8] Cfr. Corte di Giustizia, 6 maggio 2003, procedimento C-104/01, caso Libertel.

[9] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015L2436&from=PL.

[10] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A32017R1001.

[11] Corte cass., 19 febbraio 2015, n. 3340; lo stesso principio è stato applicato, ma in modo meno pregnante, nella sentenza della Suprema Corte n. 2039 del 26 gennaio 2018.